La agravación punitiva del delito de desaparición forzada, debe incluir al cónyuge y al compañero (a) permanente de los funcionarios y demás personas mencionadas en el artículo 166 del Código Penal

I.   EXPEDIENTE D-8199   -    SENTENCIA C-100/11      M.P. María Victoria Calle Correa

 

1.           Norma acusada

LEY 599 DE 2000

(Julio 24)

Por la cual se expide el Código Penal

ARTICULO 165. DESAPARICION FORZADA.  El particular que [perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley] someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de trescientos veinte (320) a quinientos cuarenta (540) meses, multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta y tres (1333.33) a cuatro mil quinientos (4500) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de ciento sesenta (160) a trescientos sesenta (360) meses.

A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso anterior.

ARTICULO 166. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA. La pena prevista en el artículo anterior será de cuatrocientos ochenta (480) a seiscientos (600) meses de prisión, multa de dos mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (2666.66) a siete mil quinientos (7500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de doscientos cuarenta (240) a trescientos sesenta (360) meses, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias:   […]

4. Cuando la conducta se cometa, por razón de sus calidades, contra las siguientes personas: servidores públicos, comunicadores, defensores de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes o miembros de una organización sindical legalmente reconocida, políticos o religiosos, contra quienes hayan sido testigos de conductas punibles o disciplinarias, juez de paz, o contra cualquier otra persona por sus creencias u opiniones políticas o por motivo que implique alguna forma de discriminación o intolerancia.

5. Cuando la conducta se cometa por razón y contra los parientes de las personas mencionadas en el numeral anterior, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. […]

2.        Decisión

Primero.- INHIBIRSE de pronunciarse frente a los cargos contra el artículo 165 de la Ley 599 de 2000, por ineptitud sustancial de la demanda.

Segundo.- Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el numeral 5 del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, en el entendido de que la circunstancia de agravación punitiva allí contemplada se extiende cuando la víctima de desaparición forzada es el o la cónyuge o el compañero o la compañera permanente de las personas aludidas en el numeral 4º de la citada disposición legal.

3.        Fundamentos de la decisión

El análisis de la Corte parte del reconocimiento de la amplia potestad de configuración del legislador en materia penal, pero limitada al mismo tiempo por las normas constitucionales y los principios de razonabilidad y proporcionalidad, de forma que las restricciones a los derechos que prevea el legislador en ejercicio de dicha potestad, no resulten arbitrarias.

Acorde con la protección que los artículos 5º y 42 de la Constitución Política consagran a favor de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, independientemente de su origen, el Código Penal –Ley 599 de 2000- recoge en varias de sus disposiciones algunas formas de protección de la familia, bien sea tipificando expresamente conductas que atentan contra su integridad, o bien otorgando consecuencias particulares más gravosas, cuando existen ciertas relaciones de parentesco entre los sujetos activos y básicos de las conductas punibles, habida cuenta que su ocurrencia en el entorno familiar representa una contradicción grave frente a los deberes mutuos de amor, cuidado y protección que debe operar entre los miembros de una familia. Dentro del conjunto de personas protegidas especialmente, la mayor parte de las normas penales incluyen tanto al o la cónyuge, como al compañero o compañera permanente y los familiares cercanos hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

Una de esas medidas de protección especial se encuentra en el numeral 5) del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, norma que se demanda en esta ocasión, la cual establece un incremento en la pena cuando el delito de desaparición del delito de desaparición forzada se cometa con el fin de afectar la labor que cumplen servidores públicos, comunicadores, defensores de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes sindicales, políticos o religiosos, testigos de conductas punibles o disciplinarias, jueces de paz o contra ciertas personas por razón de sus creencias u opiniones políticas o pertenecer a grupos frente a los cuales existe alguna forma de discriminación o intolerancia. En este supuesto, el delito no recae directamente sobre ellos, sino sobre sus familiares más cercanos hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

La Corte advirtió que al no encontrarse dentro de esa lista, de conformidad con las definiciones del Código Civil, el o la cónyuge, ni el compañero o compañera permanente,  el legislador incurrió en una omisión relativa contraria al derecho a la igualdad, por cuanto debían recibir la misma protección de los parientes incluidos en la disposición legal, atendiendo a la relación de cercanía, amor y cuidado y los vínculos jurídicos que los unen como familia con la víctima indirecta y el hecho de que su desaparición  forzada podría generar el mismo efecto nocivo que la norma quiere prevenir, esto es, ataques indirectos contra ciertas personas, por razón de la función que cumplen o su pertenencia a ciertos grupos marginados o discriminados. De hecho, en el caso del o la cónyuge y del compañero o compañera permanente, resulta inexplicable su exclusión dado que los lazos que los unen pueden ser incluso más fuertes que los que los vinculan con algunos de los parientes expresamente incluidos.

Para la Corte, no existe razón suficiente que justifique ignorar el hecho evidente, reconocido por el artículo 42 de la Constitución, que el o la cónyuge y el o la compañera permanente cumplen un papel fundamental y determinante en la conformación de la familia, por lo que su exclusión genera una desigualdad negativa respecto de quienes sí fueron incluidos en el grupo de personas enunciadas en el numeral 4) del artículo 166 del Código Penal, pues los priva de la especial consideración que se tuvo en cuenta por el legislador para establecer la causal de agravación del delito de desaparición forzada. A su juicio, este es uno de los casos en los que de manera excepcional, la Corte debe acudir a una sentencia modulativa, pues la simple exhortación al Congreso para que subsane la inconstitucionalidad resulta insuficiente, dada la gravedad del daño social que produce la desaparición forzada, la desprotección en que quedarían tanto las personas mencionadas en el numeral 4) del artículo 166 de la Leu 599 de 2000, como sus parientes más cercanos y la estrecha relación que existe entre este delito y el homicidio.

Por consiguiente, con el fin de preservar los derechos constitucionales omitidos en el diseño de la disposición legal demandada y para que cese la discriminación negativa que dicha omisión general, la Corte procedió a declarar la exequibilidad del numeral 5) del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, en el entendido de que las circunstancias de agravación punitiva allí contemplada se extiende cuando la víctima de desaparición forzada es el o la cónyuge o el compañero o la compañera permanente de las personas aludidas en el numeral 4) de la citada disposición legal.

En cuanto se refiere al artículo 165 de la Ley 599 de 2000, la Corte encontró que no se formulan cargos concretos y específicos, pues si bien el actor lo señala como demandado, los argumentos que desarrolla se circunscriben al numeral 5) del artículo 166 de la misma ley. En ausencia de cargos, lo procedente era la inhibición para proferir un fallo de fondo sobre el citado artículo 65, por ineptitud sustancial de la demanda.

4.        Salvamentos y aclaración de voto

Los magistrados MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB y HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO salvaron el voto respecto de esta decisión, por cuanto no procedía en este caso una declaratoria de exequibilidad condicionada que amplió el diseño normativo de las causales de agravación punitiva, el cual corresponde a la potestad de configuración del legislador en materia penal (art. 29 C.P.), en contravía de lo que ha sido la línea jurisprudencial de la Corte a este respecto.   

A su juicio, la decisión adoptada en este caso excede la competencia de la Corte Constitucional en materia de formulas para reparar omisiones legislativas. Mediante una sentencia aditiva se ha extendido la aplicación de una situación de agravación punitiva a una circunstancia no contemplada por el legislador. Es decir, se ha obviado el criterio jurisprudencial desarrollado por  esta Corporación, según el cual la creación de tipos penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido material) luego es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”. De manera reiterada esta Corte ha sostenido que es el legislador quien está obligado no sólo a fijar los tipos penales, sino también a definir la conducta punible de manera clara, precisa e inequívoca. Por lo que hacerlo mediante una sentencia resulta contrario a las competencias del Tribunal Constitucional y al alcance del control de constitucionalidad en Colombia. Si bien la técnica de las sentencias aditivas fue implementada para reparar problemas de igualdad ocasionados por una omisión legislativa relativa, su sentido se refiere al contexto en el que se detecta un trato desfavorable o discriminatorio que afecta a ciertos sujetos respecto de una prestación o el goce de un derecho. Y esta no es la situación que se resuelve mediante la sentencia de la que discrepo, pues no se puede entender que la circunstancia de agravación punitiva –prevista inicialmente para parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil- sea un trato favorable previsto para ciertos sujetos que debe ser extendido a otros –los cónyuges o compañeros o compañeras permanentes-.

Por lo tanto esa técnica no debe ser empleada en materia penal, ni para ampliar los supuestos del un tipo penal, ni los sujetos activos, ni los bienes tutelados, ni los sujetos pasivos, ni en definitiva cualquiera de los elementos del tipo penal. Ello implicaría que a los jueces de control de constitucionalidad se les ha otorgado la facultad de diseñar o complementar el diseño de la política criminal. Una cosa es ejercer control de constitucionalidad sobre dicha política, y una muy distinta modificarla, reformarla, extenderla o limitarla. En estos casos en que se configura desde el punto de vista constitucional una omisión del legislador que sugiere una protección deficiente, corresponde a la Corte Constitucional hacer un exhorto o un reenvío al Legislador, para que éste regule la omisión hallada, tal como se ha hecho en otras oportunidades.

El magistrado GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO aclaró el voto, por cuanto si bien participa de la decisión de exequibilidad condicionada del artículo 166.5 de la Ley 599 de 2000 y no es indiferente a los argumentos  esgrimidos por los magistrados que salvaron el voto respecto del riesgo de invadir el campo competencial del órgano legislativo -que se acrecienta si se trata normas penales- considera que esta prevención quedaba superada si se entiende que cuando la disposición legal alude a parientes por afinidad hasta el segundo grado, de las personas a las que se refiere el tipo penal de desaparición forzada, es lógico que allí tiene que estar incluido el o la cónyuge, pues el vínculo de afinidad se deriva del matrimonio.

En su concepto, por los términos o referentes que utiliza el enunciado normativo, el legislador también quiso proteger, con más razón, al o la cónyuge del sujetos que contempla el tipo penal, pues si pretendió acaparar al suegro o al cuñado, con mayor razón a la fuente u origen de esa relación, con la que indiscutiblemente, se supone, se traban mayores, íntimas y cercanas relaciones de afecto. Al mismo tiempo, si lo anterior se predica del o la cónyuge, también debe predicarse del compañero o compañera permanente, habida consideración de que hoy por hoy, como es bien conocido, para infinidad de efectos jurídicos, esas dos categorías jurídicas se equiparan. Así pues, frente a la omisión de la norma, que si bien podría calificarse de gramatical, no por ello deja de revestir la connotación de una omisión legislativa relativa, razón por la cual había que adoptar una decisión reparadora del déficit de igualdad, estando la modalidad de sentencia acorde con la finalidad perseguida.

 

Las demandas de inconstitucionalidad por vulneración del principio de igualdad (art. 13 de la C.P.), deben cumplir unas exigencias mínimas para estructurar un verdadero cargo que permita un estudio y decisión de fondo

 

II.  EXPEDIENTE D-8187   -    SENTENCIA C-101/11      M.P. Mauricio González Cuervo

 

1.           Norma acusada

DECRETO 1042 DE 1978

(Junio 7)

Por la cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos ys e dictan otras disposiciones

ARTICULO 1º. DEL CAMPO DE APLICACIÓN.  El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante.

2.        Decisión

La Corte se declaró INHIBIDA para emitir pronunciamiento de fondo respecto del cargo formulado contra la expresión “del orden nacional”, contenida en el artículo 1º del Decreto ley 1042 de 1978, por ineptitud sustancial de la demanda.

3.        Fundamentos de la decisión

La Corte reiteró que no es suficiente afirmar que existe un trato diferenciado, violatorio del principio de igualdad, sino que el actor “debe suministrar un principio mínimo o indicativo de respuesta a tres preguntas básicas indispensables para garantizar un debate racional en sede de constitucionalidad: ¿igualdad entre quiénes? ¿igualdad en qué? ¿igualdad con base en qué criterio?”. Por la naturaleza relacional del juicio de igualdad, para estructurar un verdadero cargo de inconstitucionalidad es ineludible que el demandante precise con claridad, suficiencia, pertinencia, especificidad y certeza, cuáles son los grupos, regímenes jurídicos o situaciones que se comparan, la diferencia de trato prevista en las disposiciones acusadas y las razones por las cuales considera que la ley debía dar un tratamiento diferente al grupo presuntamente afectado.

En el presente caso, la Corte encontró que la demanda no satisface cabalmente el cumplimiento de los requisitos jurisprudenciales que se exigen a quien promueve un proceso de constitucionalidad argumentando violación del principio de igualdad. Si bien en la demanda se enuncian en términos genéricos los dos grupos a comparar –empelados públicos del orden nacional por un lado y empleados públicos del orden territorial por el otro- no se determinan con exactitud cuáles son los grupos específicos cuya aparente trato diferenciado genera una inconstitucionalidad. De otro lado, aunque en la demanda se afirma que la no extensión de ciertos factores salariales contenidos en el Decreto demandado a los empleados territoriales es lo que genera la violación del principio de igualdad, ni hay esfuerzo visible de justificación o sustentación de dicha afirmación, esto es, que tal diferenciación sea injustificada. En consecuencia, lo anterior obligó a la Corte a inhibirse proferir un pronunciamiento de fondo.

4.        Salvamento de voto

El magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA manifestó su salvamento de voto por cuanto, en su concepto, en aplicación del principio pro actione,  la presente demanda sí cumplía con las exigencias mínimas requeridas para permitir un estudio y decisión de fondo sobre la constitucionalidad de la norma demandada frente a la presunta vulneración del principio de igualdad aducida por el demandante. A su juicio, existían los elementos de juicio que permitían a la Corte haber proferido un fallo de fondo.

Funciones de inspección, vigilancia y control a cargo de ciertas entidades territoriales, sobre la actividad inmobiliaria urbana no viola el principio de unidad de materia ni el derecho a la igualdad

 

III. EXPEDIENTE D-8211   -    SENTENCIA C-102/11      M.P. Mauricio González Cuervo

 

1.        Norma acusada

LEY 820 DE 2003

(Julio 10)

Por la cual se expide el régimen e arrendamiento de vivienda urbana y se dictan otras disposiciones

ARTÍCULO 33. FUNCIONES. Las entidades territoriales determinadas en el artículo anterior ejercerán las siguientes funciones:

a) Contrato de arrendamiento:

1. Conocer las controversias originadas por no expedir las copias del contrato de arrendamiento a los arrendatarios, fiadores y codeudores.

2. Asumir las actuaciones que se le atribuyen a la autoridad competente en los artículos 22 al 25 en relación con la terminación unilateral del contrato.

3. Conocer de los casos en que se hayan efectuado depósitos ilegales y conocer de las controversias originadas por la exigibilidad de los mismos.

4. Conocer de las controversias originadas por la no expedición de los comprobantes de pago al arrendatario, cuando no se haya acordado la consignación como comprobante de pago.

5. Conocer de las controversias derivadas de la inadecuada aplicación de la regulación del valor comercial de los inmuebles destinados a vivienda urbana o de los incrementos.

6. Conocer del incumplimiento de las normas sobre mantenimiento, conservación, uso y orden interno de los contratos de arrendamiento de vivienda compartida, sometidos a vigilancia y control;

b) Función de control, inspección y vigilancia:

1. Investigar, sancionar e imponer las demás medidas correctivas a que haya lugar, a las personas a que se refiere el artículo 28 de la presente ley o a cualquier otra persona que tenga la calidad de arrendador o subarrendador.

2. Aplicar las sanciones administrativas establecidas en la presente ley y demás normas concordantes.

3. Controlar el ejercicio de la actividad inmobiliaria de vivienda urbana, especialmente en lo referente al contrato de administración.

4. Vigilar el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el anuncio al público y con el ejercicio de actividades sin la obtención de la matrícula cuando a ello hubiere lugar.

PARÁGRAFO. Para las funciones a las que se refiere el presente artículo, las entidades territoriales podrán desarrollar sistemas de inspección, vigilancia y control, acorde a los parámetros que establezca el Gobierno Nacional en un período de seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente Ley. Si el Gobierno no lo hace, la competencia será de los alcaldes.

CAPITULO X.

SANCIONES.

ARTÍCULO 34. SANCIONES. Sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar, la autoridad competente podrá imponer multas hasta por cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, mediante resolución motivada, por las siguientes razones:

1. Cuando cualquier persona a las que se refiere el artículo 28 no cumpla con la obligación de obtener la matrícula dentro del término señalado en la presente ley.

2. Cuando las personas a que se refiere el artículo 28 de la presente ley incumplan cualquiera de las obligaciones estipuladas en el contrato de administración suscrito con el propietario del inmueble.

3. Cuando las personas a que se refiere el artículo 28 de la presente ley se anunciaren al público sin mencionar el número de la matrícula vigente que se les hubiere asignado.

4. Por incumplimiento a cualquier otra norma legal a que deban sujetarse, así como por la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por la autoridad competente.

5. Cuando las personas a que se refiere el artículo 28 de la presente ley, en razón de su actividad inmobiliaria, o en desarrollo de arrendador o subarrendatario de vivienda compartida, incumplan las normas u órdenes a las que están obligados.

6. Cuando las personas que tengan el carácter de arrendador de inmuebles destinados a vivienda urbana, estén sometidos o no, a la obtención de matrícula de arrendador, incumplan con lo señalado en los casos previstos en los numerales 1 a 3 del artículo anterior.

PARÁGRAFO 1o. La autoridad competente podrá, suspender o cancelar la respectiva matrícula, ante el incumplimiento reiterado de las conductas señaladas en el presente artículo.

PARÁGRAFO 2o. Contra las providencias que ordenen el pago de multas, la suspensión o cancelación de la matrícula procederá únicamente recurso de reposición.

2.        Decisión

Primero.- Declarar EXEQUIBLES, por el cargo de unidad de materia, el artículo 33, numeral 3, literal b) y el artículo 34, numeral 2 de la Ley 820 de 2001.

Segundo.- Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado, el numeral 3 del literal b) del artículo 33 de la Ley 820 de 2003.

Tercero.- Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el numeral 2 del artículo 34 de la Ley 820 de 2003.

Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analziado,e l numeral 6 del artículo 34 de la Ley 820 de 2003.

3.       Fundamentos de la decisión

En primer lugar, la Corte señaló que el objeto de la Ley 820 de 2003 no se limita al contrato de arrendamiento de vivienda urbana en sentido estricto, sino que también establece otras disposiciones relativas a las funciones de inspección, vigilancia y control a cargo de ciertas entidades territoriales, respecto del ejercicio de la actividad inmobiliaria de vivienda urbana, en especial, en cuanto tiene que ver con el contrato de administración y las facultades sancionatorias en caso de presentarse incumplimientos en dicho contrato. Advirtió que todos estos temas están enunciados  en el título de la ley y previstos en el objeto de la misma, determinado en el artículo 1º de la Ley 820 de 2003. Dado que las competencias cuya constitucionalidad se cuestiona, no son ajenas a la materia de esta ley, el cargo por violación del principio de unidad de materia no estaba llamado a prosperar.

De otra parte, las competencias conferidas a la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., la Gobernación de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y a las alcaldías municipales del país, para controlar el ejercicio de la actividad inmobiliaria de vivienda urbana, especialmente en lo referente al contrato de administración e imponer las sanciones previstas en el numeral 6 del artículo 34 acusado, no desconocen las funciones legislativas consagradas en el artículo 150 de la Constitución Política. En efecto, expresamente, la Carta le atribuye al Congreso la función de establecer las competencias de las entidades territoriales (art. 150, num. 4), de manera que el cuestionamiento del actor no prospera.

Por último, la Corte encontró que la atribución de imponer sanciones a las personas que ejercen profesionalmente la actividad inmobiliaria de arrendamiento de bienes raíces según lo previsto en el artículo 28 de la Ley 820 de 2003, por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones estipuladas en el contrato de administración suscrito con el propietario del inmueble, no vulnera el principio de igualdad por la circunstancia de que no se pueda sancionar también a los propietarios. Desde la perspectiva del sistema de control, inspección y vigilancia, del cual hace parte la disposición demandada, los arrendadores profesionales y los propietarios de inmuebles no están ubicados en el mismo plano, pues aquellos son destinatarios del sistema de supervisión, como profesionales en arredramiento, mientras que éstos no lo son.

4.        Salvamento parcial de voto y aclaración de voto

El magistrado MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO manifestó su salvamento de voto parcial, por cuanto consideró que no había lugar a pronunciarse sobre el cargo por violación del principio de unidad de materia, en la medida que había operado la caducidad de la acción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 242 de la Constitución y habida cuenta que contrario a lo que sostenido la jurisprudencia de esta Corte, la falta de unidad de materia constituye un vicio de forma.  Entre otros argumentos, resaltó que la unidad de materia no implica una confrontación de la norma legal con la Constitución, sino con el texto legal mismo del cual hace parte.

El magistrado HUMBERTO ANTOIO SIERRA PORTO anunció la presentación de una aclaración de voto, sobre el mismo punto de la naturaleza del vicio de inconstitucionalidad por violación del principio de unidad de materia.

 

 

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Presidente